É devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária
O Supremo Tribunal Federal - STF decidiu na quarta-feira (19.10.2016) que “é devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida”. Mas afinal, o que isso significa?
Conforme relatou o Ministro Roberto Barroso na sessão plenária, a substituição tributária ocorre quando “a lei atribui a um determinado contribuinte a obrigação de antecipar o pagamento que será devido na operação seguinte”.
Na substituição tributária a lei “presume” que a operação subsequente irá ocorrer e também “presume” a sua dimensão econômica (base de cálculo presumida).
Ocorre que, muitas vezes, não ocorre o Fato Gerador presumido ou, ainda que ocorra, não o é na dimensão estabelecida pela legislação (presumida).
O regime de substituição tributária foi criado como mecanismo para facilitar a fiscalização, que na época acarretava um ônus excessivo ao Fisco. Pondera-se que com o decorrer do tempo as técnicas de fiscalização evoluíram muito, não sendo mais tão ardo para o Fisco identificar a operação real.
A informatização do sistema tributário possibilita que o fisco, através de meios instrutórios vastíssimos, apure a operação real, e, assim sendo, deve esta prevalecer, não havendo justificativa plausível para subsistir o fato gerador presumido.
A fundamentação da Substituição Tributária encontra-se na Constituição Federal, no § 7º, do artigo 150, porém, o debate circunda em relação ao texto da parte final do artigo que mencionada “(...) assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
O Supremo Tribunal Federal havia se manifestado sobre o artigo em comento quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, e naquela oportunidade foi decidido que a restituição só deve ocorrer se o fato gerador não vier à acontecer. Com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 5983849, foi aberta a divergência com a jurisprudência da própria corte consagrada no precedente da ADI.
Para o Ministro Barroso a exigência do tributo em valor superior ao efetivo – operação real - revela-se verdadeira comodidade e ferocidade do Fisco a cobrar mais que a operação real.
Tal conduta é violadora do Princípio da Capacidade Contributiva em sua dimensão objetiva, bem como violação ao Princípio da Razoabilidade em sua dimensão de congruência, ou seja, relação harmônica entre a norma e as condições externas de sua aplicação, e do Princípio que Veda o Enriquecimento Sem Causa, considerando a não ocorrência da materialidade presumida do tributo.
Conforme entendimento da Ministra Rosa Weber, o § 7º, do artigo 150, da Constituição Federal, ao estabelecer o direito à restituição do Imposto pago quando não se realize o fato gerador presumido compreende o Fato Gerador presumido que ocorre com uma dimensão material diversa daquela que ensejou a presunção.
Assim, o STF garantiu o direito à restituição ao contribuinte. Os Estados devem restituir o valor do ICMS pago a maior nas operações sob regime de substituição tributária se a base de cálculo efetiva, a qual ocorreu no mundo fático, for menor que a presumida.
A nova jurisprudência terá um grande impacto na relação Fisco-Contribuinte o que ensejou a modulação dos efeitos da decisão, aplicando efeitos prospectivos à decisão revogadora, tutelando, assim, as situações passadas que se aperfeiçoaram com base no precedente.
Asseverou o Ministro Barroso que a mudança da jurisprudência consolidada há anos equivale à criação de um novo tributo, por isso a necessidade da modulação dos efeitos.
Com essas observações, consolidou-se o entendimento que a decisão exarada no Recurso Extraordinário surtirá efeitos para os fatos geradores do ICMS futuros, e efeitos pretéritos apenas para processos pendentes de julgamentos.
Por fim, como mencionado pelo Ministro Luiz Fux “o vento que venta lá venta cá”, nesse sentido, se o Estado deve restituir aquilo que lhe foi pago a maior, também pode cobrar do contribuinte a diferença do imposto quando o fato gerador presumido lhe for prejudicial a realidade imaginada por ele.
TAÍNA DE SOUZA PALARO, Advogada, especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Instituição Toledo de Ensino – ITE, pós-graduanda em Direito Tributário pela Escola Paulista de Direito – EPD.
0 Comentários
Faça um comentário construtivo para esse documento.